9月20日，被英法聯(lián)軍擄走、流落異國(guó)他鄉(xiāng)147年的圓明園馬首銅像，終于以澳門(mén)愛(ài)國(guó)人士何鴻燊用6910萬(wàn)港元巨資購(gòu)得后捐贈(zèng)給國(guó)家的方式回到了祖國(guó)的懷抱。而在此前十多天，馬首還是香港蘇富比拍賣(mài)公司一件即將被拍賣(mài)的拍品，起拍價(jià)為6000萬(wàn)港元。
　　據(jù)聯(lián)合國(guó)教科文組織統(tǒng)計(jì)，流失到中國(guó)境外的中國(guó)文物大約有164萬(wàn)件，分散在全世界47家博物館。國(guó)內(nèi)有專(zhuān)家估計(jì)，流散在海外私人收藏家手中的中國(guó)文物大約是這個(gè)數(shù)字的10倍。
　　讓這些如珍珠般散落在異國(guó)他鄉(xiāng)的珍貴文物回歸祖國(guó)是每一個(gè)中國(guó)人的期盼。然而，追索這些文物，卻是“路漫漫其修遠(yuǎn)兮”。

流失文物種類(lèi)繁多數(shù)量難估

　　中國(guó)文物學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、文物保護(hù)法律專(zhuān)家李曉東說(shuō)，近代以來(lái)，國(guó)際社會(huì)對(duì)文物合法出口公認(rèn)和通行的做法是對(duì)出口文物實(shí)行許可證制度。凡經(jīng)文物原主國(guó)同意并發(fā)給某件文物出口許可證的文物出境是合法出口；相反，未經(jīng)文物原主國(guó)同意并未發(fā)給某文物出口許可證，該文物出境就是非法出口。非法出口的文物，都可稱(chēng)為流失海外文物。
　　流失海外的文物，幾乎涵蓋所有文物種類(lèi)，包括書(shū)法、繪畫(huà)、瓷器、陶器、雕塑、銅像等各類(lèi)珍品。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)是中國(guó)文物大量流失的開(kāi)端。據(jù)中國(guó)文物學(xué)會(huì)統(tǒng)計(jì)，從1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來(lái)，因戰(zhàn)爭(zhēng)、不正當(dāng)貿(mào)易等原因，大批中國(guó)珍貴文物流失海外。在此期間，超過(guò)一千萬(wàn)件中國(guó)文物流失到歐美、日本和東南亞等國(guó)家及地區(qū)，其中國(guó)家一二級(jí)文物達(dá)一百余萬(wàn)件。
　　國(guó)家文物局博物館司副司長(zhǎng)李耀申向記者介紹，中國(guó)流失海外的文物主要是通過(guò)幾種方式出去的：通過(guò)戰(zhàn)爭(zhēng)，侵略者掠奪；外國(guó)文物愛(ài)好者、探險(xiǎn)家利用一些人進(jìn)行低價(jià)收購(gòu)，屬于變相掠奪。比如敦煌的壁畫(huà)；非法盜墓、走私，這在改革開(kāi)放后出現(xiàn)得比較多。在河南、山西、陜西等文物大省，不法分子盜墓嚴(yán)重。青海省在幾個(gè)月時(shí)間里被毀古墓一千余座，五千多件新石器時(shí)代的珍品被哄搶一空。
　　據(jù)有關(guān)報(bào)道，近年來(lái)，全國(guó)發(fā)生的盜挖古墓案件達(dá)十萬(wàn)余起，二十余萬(wàn)座古墓被毀。而來(lái)自海關(guān)的資料顯示：2000年，全國(guó)海關(guān)查處文物走私案件二百四十多起，收繳國(guó)家限制出口文物八千余件。而這僅僅是海關(guān)對(duì)5%的出境貨物抽查中發(fā)現(xiàn)的。
　　李耀申說(shuō)：“最困難的是，還有很多文物并不知道其出境沒(méi)有？怎么出境的？流落到哪里？成了一筆說(shuō)不清楚的賬，以至于無(wú)法分類(lèi)追索。”

法律難阻拍賣(mài)捐贈(zèng)才被期待

　　“我國(guó)政府一貫主張通過(guò)法律和外交手段，按照國(guó)際社會(huì)處理文物返還問(wèn)題的法律框架和原則，依靠國(guó)際合作打擊文物走私，追索非法流失海外的中國(guó)文物。”國(guó)家文物局博物館司司長(zhǎng)宋新潮說(shuō)。
　　據(jù)宋新潮介紹，對(duì)于通過(guò)非法手段被盜竊或盜掘的文物，國(guó)家文物部門(mén)將通過(guò)法律手段進(jìn)行追索。對(duì)于由于戰(zhàn)爭(zhēng)原因被掠奪或低價(jià)賣(mài)向海外的文物，將根據(jù)國(guó)際公約，在道義上進(jìn)行呼吁和追溯，希望其返還。同時(shí)也歡迎和鼓勵(lì)通過(guò)捐贈(zèng)的方式，促成流失海外文物的回歸。如有愛(ài)國(guó)人士有意捐贈(zèng)，國(guó)家文物局也可根據(jù)具體情況提供相應(yīng)補(bǔ)償。
　　“還有一個(gè)重要途徑就是依靠國(guó)際刑警組織協(xié)助各國(guó)追回被盜文物，我國(guó)有一些文物是通過(guò)這個(gè)渠道要回來(lái)的。”宋新潮說(shuō)，比如1995年3月，英國(guó)警方截獲兩批中國(guó)走私文物，總數(shù)達(dá)3494件。根據(jù)有關(guān)國(guó)際公約，中國(guó)政府對(duì)這批文物享有所有權(quán)。經(jīng)過(guò)兩年艱苦的法律和外交斗爭(zhēng)，1998年1月24日雙方達(dá)成協(xié)議，英方承認(rèn)全部文物的中國(guó)所有權(quán)，并歸還中國(guó)。“但到目前為止，這是惟一成功的范例”。
　　記者了解到，除了政府在做這項(xiàng)工作之外，民間組織的力量也不可小視。
　　目前，國(guó)內(nèi)比較知名的民間組織是成立于2002年10月18日的中華搶救流失海外文物專(zhuān)項(xiàng)基金會(huì)。作為我國(guó)第一家搶救流失海外文物的民間機(jī)構(gòu)，它在成立的第二年即啟動(dòng)了“國(guó)寶工程”。
　　“國(guó)寶工程是為搶救流失海外文物而啟動(dòng)的全面、系統(tǒng)、長(zhǎng)期的社會(huì)工程。”基金會(huì)宣傳部部長(zhǎng)牛憲鋒表示，他們的初衷是希望能夠協(xié)助政府動(dòng)員社會(huì)力量，通過(guò)回贈(zèng)、回購(gòu)、討還等方式，多渠道促成流失海外國(guó)寶的早日回歸。
　　對(duì)于回購(gòu)，相關(guān)部門(mén)官員和文物專(zhuān)家并不主張。因?yàn)?ldquo;既然是中國(guó)的東西，就沒(méi)有必要用中國(guó)的錢(qián)買(mǎi)回來(lái)”。
　　“通過(guò)拍賣(mài)的方式收回流失文物，會(huì)導(dǎo)致價(jià)格越來(lái)越高。”圓明園有關(guān)負(fù)責(zé)人在接受采訪時(shí)表達(dá)了自己的看法。他說(shuō)，從根本上講，拍賣(mài)的價(jià)格并不完全代表文物本身的價(jià)值，而僅僅是一種商業(yè)價(jià)格。如果在商業(yè)體系內(nèi)運(yùn)作，將形成一種惡性循環(huán)，價(jià)格越高，文物回流的可能性越小。
　　捐贈(zèng)也是不得已的一種方式。
　　9月初，圓明園馬首銅像現(xiàn)身香港蘇富比拍賣(mài)行預(yù)展會(huì)，起拍價(jià)達(dá)6000萬(wàn)港元。中華搶救流失海外文物專(zhuān)項(xiàng)基金會(huì)隨即發(fā)出聲明，堅(jiān)決反對(duì)拍賣(mài)馬首銅像。
　　“馬首銅像原收藏于臺(tái)灣，如果不拍賣(mài)，還能留在中國(guó)的土地上。而一旦上拍賣(mài)會(huì)，則有可能再度流失海外，甚至難有回歸的機(jī)會(huì)。”牛憲峰說(shuō)，文物一旦上了拍賣(mài)臺(tái)，迫于人為制造的壓力，只能用不合情理的高價(jià)競(jìng)拍，這不但有違競(jìng)拍初衷，也是每個(gè)尊重中國(guó)文化、祈愿國(guó)寶回歸的有識(shí)之士不愿看到和難以接受的結(jié)果。
　　“對(duì)于拍賣(mài)，即便我們從情感上無(wú)法接受，即使根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行文物保護(hù)法，拍賣(mài)被列強(qiáng)洗劫出境的圓明園文物的行為是違法的，但是，由于香港地區(qū)擁有獨(dú)立的司法權(quán)，所以在香港進(jìn)行的拍賣(mài)，我們也無(wú)法從法律途徑制止。”國(guó)家文物局從事法律工作的一位官員表示，正是因?yàn)榕馁u(mài)這種形式被許可，捐贈(zèng)才會(huì)被期待。

個(gè)人追索另辟文物回流新徑

　　今年6月16日，全國(guó)律師協(xié)會(huì)會(huì)員、北京京劍律師事務(wù)所合伙人劉洋以個(gè)人身份向河南省洛陽(yáng)市中級(jí)人民法院提起訴訟，請(qǐng)求法院依法判令被告(一名西班牙裔美國(guó)人)歸還其非法持有的、以非道德手段從龍門(mén)石窟掘取的一批文物并公開(kāi)賠禮道歉。因?yàn)檫@一案件，劉洋被稱(chēng)為“中國(guó)個(gè)人追索海外文物第一人”。而這也意味著個(gè)人追索成為流失文物回歸的第三條途徑。
　　事情起于今年年初，這位美國(guó)人所持的兩顆佛首被中美收藏家協(xié)會(huì)發(fā)現(xiàn)，持有者說(shuō)，這是當(dāng)年由自己的前輩出錢(qián)，唆使河南省洛陽(yáng)市龍門(mén)鎮(zhèn)當(dāng)?shù)卮迕駨氖咧芯蛉〉奈奈铩⒀螳@悉此事后，找好了愿出庭作證的關(guān)鍵性證人，向法院遞交了民事訴狀。
　　劉洋對(duì)記者說(shuō)，他不支持國(guó)家作為原告起訴，因?yàn)閲?guó)家如果敗訴就會(huì)很被動(dòng)。
　　在這份長(zhǎng)達(dá)萬(wàn)余字的起訴書(shū)中，劉洋詳細(xì)分析了各種法律問(wèn)題。在訴訟時(shí)效問(wèn)題上，他認(rèn)為，屬于我國(guó)民法通則第一百三十七條規(guī)定的“特殊情況”，即權(quán)利人雖然知道自己的合法權(quán)益受到侵害，但卻無(wú)法行使權(quán)利，也不知道其權(quán)利應(yīng)該向誰(shuí)主張，所以自然屬于可以延長(zhǎng)訴訟時(shí)效的情況。
　　在本案中，實(shí)施侵權(quán)行為的當(dāng)事人早已作古，劉洋起訴的是其后代。關(guān)于被告是否適格的問(wèn)題，劉洋認(rèn)為，按照法理，侵權(quán)之訴的訴訟請(qǐng)求主要是返還原物、修理重作、賠償損失、恢復(fù)原狀等等，目的指向在于取得物的利益，因此，作為追償對(duì)象的物才是主要關(guān)注的對(duì)象。至于人，無(wú)論是繼承人、受贈(zèng)人以及其他物的持有者，都是適格被告。
　　在舉證方面，劉洋從以下幾個(gè)方面來(lái)解決：一些自然規(guī)律以及其他眾所周知的事實(shí)無(wú)須舉證；通過(guò)科學(xué)原理對(duì)被追索文物進(jìn)行司法鑒定來(lái)解決物證問(wèn)題；當(dāng)時(shí)攫取文物者本人的傳記、回憶錄以及相關(guān)人士的講述等可以作為書(shū)證；相關(guān)領(lǐng)域的專(zhuān)家證人也是他這次啟動(dòng)訴訟的主要證據(jù)之一；此外，還包括證人證言、現(xiàn)場(chǎng)勘察、當(dāng)事人自認(rèn)等等。
　　業(yè)內(nèi)專(zhuān)家認(rèn)為，即使敗訴，這起訴訟仍有很大的借鑒意義，為追索流失文物開(kāi)辟了新道路。

國(guó)際公約缺乏有效約束機(jī)制

　　其實(shí)，劉洋的訴訟，說(shuō)到底也是在進(jìn)行討還。專(zhuān)家指出，相對(duì)于捐贈(zèng)和回購(gòu)這兩種國(guó)人很難完全從情感上接受的方式來(lái)說(shuō)，討還面臨著法律問(wèn)題。
　　中國(guó)文物學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)李曉東對(duì)索回流失海外文物的法律問(wèn)題有著多年的研究。他說(shuō)，追索海外流失文物無(wú)疑是合理的也是合法的。對(duì)于文物原屬?lài)?guó)來(lái)說(shuō)，索回文物的法律依據(jù)主要是國(guó)際公約。
　　1954年，海牙會(huì)議首次制定了專(zhuān)門(mén)在武裝沖突時(shí)對(duì)文化財(cái)產(chǎn)予以保護(hù)的全球性公約《武裝沖突情況下保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)公約》及其議定書(shū)。
　　對(duì)被劫掠文物的歸還，議定書(shū)規(guī)定：每一締約國(guó)應(yīng)在敵對(duì)行為終止時(shí)，向先前被占領(lǐng)領(lǐng)土主管當(dāng)局返還處于其領(lǐng)土內(nèi)的文化財(cái)產(chǎn)。這一規(guī)定雖然比較籠統(tǒng)，但卻開(kāi)創(chuàng)了文化財(cái)產(chǎn)國(guó)際保護(hù)機(jī)制中流失文物歸還的先河，并因此被廣泛認(rèn)可而發(fā)展成為國(guó)際習(xí)慣法。
　　1970年，聯(lián)合國(guó)教科文組織通過(guò)了《關(guān)于禁止和防止非法進(jìn)出口文化財(cái)產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約》，迄今已有91個(gè)國(guó)家批準(zhǔn)加入該公約，這是目前最重要的控制文物非法流轉(zhuǎn)的國(guó)際公約。
　　經(jīng)聯(lián)合國(guó)教科文組織委托，由國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)組織專(zhuān)家組研究草擬有關(guān)草案，于1995年6月在羅馬外交大會(huì)上通過(guò)了《國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)關(guān)于被盜或者非法出口文物的公約》。公約適用范圍包括：國(guó)際范圍內(nèi)返還被盜文物的請(qǐng)求和歸還違反文物出口法律走私出國(guó)的文物的請(qǐng)求。公約確立了被盜文物返還的三個(gè)原則：非法挖掘的文物也視為被盜；被盜文物的持有者應(yīng)該歸還被盜文物；被盜文物的善意取得人在歸還文物時(shí)，有權(quán)獲得公平合理的補(bǔ)償。與前兩個(gè)公約相比，該公約具有較強(qiáng)的可操作性。
　　李曉東介紹說(shuō)，針對(duì)該公約明示無(wú)溯及力的狀況，中國(guó)于1996年簽署該公約時(shí)聲明保留對(duì)歷史上被非法掠奪文物的追索權(quán)。遺憾的是，擁有眾多中國(guó)文物的英美等國(guó)卻沒(méi)有加入這一公約。也就是說(shuō)，面對(duì)目前流失在海外的文物，我們只是保留追索權(quán)，寄希望于擁有者能夠主動(dòng)返還。
　　1994年，河北省曲陽(yáng)縣王處直墓武士浮雕被盜后，經(jīng)外交途徑成功追索。此后，我國(guó)又有數(shù)次依國(guó)際慣例與國(guó)際公約通過(guò)外交和外國(guó)司法途徑索回被竊賣(mài)的文物。但是，與數(shù)以萬(wàn)計(jì)的流失文物相比，這些只是“冰山一角”。
　　一些文物法律專(zhuān)家告訴記者，涉及文化財(cái)產(chǎn)保護(hù)的國(guó)際公約雖有十余個(gè)，卻很不完善，整個(gè)規(guī)則體系只是由國(guó)際道義來(lái)維系，有效的約束機(jī)制匱乏，呈現(xiàn)“扶強(qiáng)抑弱”性。因此，在國(guó)際法律框架下追索文物仍是困難重重。
　　有專(zhuān)家建言，只有堅(jiān)持追索歷史上流失文物的嚴(yán)正立場(chǎng)，聯(lián)合主要文物出口國(guó)共同行動(dòng)，外交與法律手段并用，政府部門(mén)與民間組織相互配合，才有可能最大程度地追討與回購(gòu)流失文物。