一、對工藝禮品外觀設(shè)計的知識產(chǎn)權(quán)采取著作權(quán)保護(hù)途徑的法律依據(jù)和現(xiàn)實依據(jù)。

　�。ㄒ唬┲�作權(quán)與外觀設(shè)計專利的關(guān)系：從知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)理論進(jìn)行闡述，沖突、重疊、交叉。（著作權(quán)與實用新型、外觀設(shè)計專利的關(guān)系：論述“三權(quán)”的沖突、重疊、交叉）

　�。�1）、外觀設(shè)計與著作權(quán)有許多共同的特點，一是獨創(chuàng)性，外觀設(shè)計和著作權(quán)都包含了創(chuàng)作者的獨具匠心的構(gòu)思；二是可復(fù)制性，只是復(fù)制應(yīng)用的目的和領(lǐng)域不同。

　　但是外觀設(shè)計與著作權(quán)還是有許多不同的地方，因而有必要對它們區(qū)別對待。一、權(quán)利產(chǎn)生不同，著作權(quán)遵循自動保護(hù)原則，而外觀設(shè)計需經(jīng)申請確權(quán)。二、獲得權(quán)利的要求不同。著作權(quán)保護(hù)的是創(chuàng)作的表現(xiàn)形式，只要能證明是獨創(chuàng)完成，即可享有版權(quán)；而外觀設(shè)計則必須滿足新穎性條件，即應(yīng)當(dāng)同申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。三、應(yīng)用領(lǐng)域不同，著作權(quán)應(yīng)用于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，而外觀設(shè)計應(yīng)用于工業(yè)領(lǐng)域，因而被劃分為工業(yè)產(chǎn)權(quán)之一。四、保護(hù)期限不同，一般來說外觀設(shè)計比著作權(quán)的保護(hù)期限要短很多。

　　正是由于外觀設(shè)計與著作權(quán)在權(quán)利內(nèi)容上有交叉，使得有些內(nèi)容同時符合著作權(quán)與外觀設(shè)計的保護(hù)條件，比如實用工藝美術(shù)品，陶瓷制品等。實用藝術(shù)品符合獨創(chuàng)性要求，具有一定的藝術(shù)價值，但同時它又具有實用性，可應(yīng)用于工業(yè)，那此時對實用藝術(shù)品是采取外觀設(shè)計保護(hù)，還是著作權(quán)保護(hù)，還是獲得雙重保護(hù)就是個值得研究探討的問題。

　�。�2）、外觀設(shè)計與實用新型在我國都規(guī)定在專利法當(dāng)中，在外觀設(shè)計和實用新型在獲得專利權(quán)的過程中，從授權(quán)程序、保護(hù)期限等方面是相同的，尤其是當(dāng)實用新型和外觀設(shè)計都以產(chǎn)品的形狀為設(shè)計要點時，會出現(xiàn)相似的設(shè)計，這時，是申請外觀設(shè)計還是申請實用新型來進(jìn)行保護(hù)就不是那么明確了。

　　但是嚴(yán)格來講實用新型屬于發(fā)明，而外觀設(shè)計則僅僅是對美的外觀方面的創(chuàng)作，二者有著根本的差異。首先含義不同，實用新型是對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案。其創(chuàng)造主要在其技術(shù)價值上，雖然也有形狀方面的創(chuàng)新，但產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或其組合是在新的技術(shù)方案下確定的。而外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。從其定義可看出，外觀設(shè)計基本上不包括結(jié)構(gòu)設(shè)計，只是賦予產(chǎn)品一個裝飾性外表，而實用新型的設(shè)計對象也不包括圖案、色彩，其并不注重外觀的美感，因而兩者還是有著嚴(yán)格的區(qū)分的。其次，二者遞交的申請文件、授權(quán)條件也是不同的，實用新型要求有新穎性、創(chuàng)造性和實用性，而外觀設(shè)計則僅要求有新穎性。

　　但是由于實用新型定義中也包括了它可以是解決產(chǎn)品形狀的新的技術(shù)方案，在這一點上，容易造成實用新型與外觀設(shè)計的交叉和沖突。二者是否真的發(fā)生了重合、沖突，要依法律規(guī)定來判定，實用新型的形狀是記載在權(quán)利要求書中的，以文字說明，附圖屬于最佳實施例，對保護(hù)范圍僅起說明、解釋作用。而外觀設(shè)計的形狀是用圖紙或照片表示的，一目了然。二者交叉是批實用新型的形狀包含了外觀設(shè)計的形狀，二者重合是指實用新型的形狀與外觀設(shè)計的形狀是相同的。如果二者發(fā)生了重合、交叉，在侵權(quán)訴訟中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)保護(hù)在先權(quán)利的原則來解決問題。

　　(二)、對工藝禮品外觀設(shè)計的知識產(chǎn)權(quán)采取著作權(quán)保護(hù)途徑的法律依據(jù)：

　　著作權(quán)法所稱作品，主要包括文字作品、音樂、電影、美術(shù)作品和計算機(jī)軟件作品，以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。而對于這里的“其他作品”的規(guī)定正是以概括性立法的方式來防止對符合作品定義而又未列舉的作品的保護(hù)缺失。

　　工藝禮品的外觀設(shè)計是否符合作品的定義呢？

　　(1)、作品的定義：<<著作權(quán)法實施條例>>第二條著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果

　　即作品須滿足獨創(chuàng)性，可復(fù)制性，且必須是在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)。

　　(2)、工藝禮品的外觀設(shè)計圖完全符合獨創(chuàng)性與可復(fù)制性兩個特征，但是由于此外觀設(shè)計圖運(yùn)用的工藝禮品的制造之中，普遍認(rèn)為不屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域之內(nèi)，因而我國立法將其納入外觀設(shè)計專利中予以保護(hù)。

　　但是也應(yīng)該看到工藝禮品行業(yè)的特殊性，也就是工藝禮品具有相當(dāng)大的藝術(shù)價值，甚至藝術(shù)就是其生命從某種意義上可以說正是其外觀設(shè)計的藝術(shù)性、創(chuàng)新性決定了其在市場上的價值，因而一個工藝禮品就是一件藝術(shù)品，

　　因此從工藝禮品的外觀設(shè)計的獨特個性可以推導(dǎo)出它是符合著作權(quán)法所規(guī)定的“作品”的定義的，因而也就可以納入到著作權(quán)法中所規(guī)定的“其他作品”來予以保護(hù)。

　　(三)、對工藝禮品外觀設(shè)計的知識產(chǎn)權(quán)采取著作權(quán)保護(hù)途徑的現(xiàn)實依據(jù)：

　　1、從工藝禮品外觀設(shè)計知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀來看，保護(hù)十分不力。

　　目前狀況為：對工藝禮品外觀設(shè)計采取專利保護(hù)途徑，而專利從申請到審批是需要較長時間的，至少需要半年，只有拿到了專利證書才能取得法律保護(hù)。即使取得專利權(quán)，由于取證難、訴訟周期長，等得到勝訴時，市場周期已過。

　　但是工藝禮品行業(yè)周期短，時效性極強(qiáng)，產(chǎn)品推出市場很快就遭到仿冒，而此時專利證書還未批下來，無法取得法律保護(hù)，仿冒廠商也就光明正大、無所畏俱的仿冒其外觀設(shè)計，并且由于無需前期設(shè)計開發(fā)成本而以低價搶占市場。

　　而等到專利證書批下來的時候，產(chǎn)品市場已過，再訴請法律保護(hù)也無濟(jì)于事，即所謂“贏了官司，輸了市場，勞民傷財”。

　　也正是由于工藝禮品外觀設(shè)計專利保護(hù)的不力，使得廠家對其已失去信心，進(jìn)而也不愿花時間與金錢去申請專利，從而導(dǎo)致惡性循環(huán)。

　　2、采取著作權(quán)保護(hù)途徑的有利之處及可行性。

　　根據(jù)著作權(quán)法規(guī)定，著作權(quán)人從作品創(chuàng)作完成之日、無論其是否發(fā)表都將自動享有著作權(quán)，這種保護(hù)方式極大地便利了著作權(quán)人權(quán)利的保護(hù)。

　　而工藝禮品作為一種特殊的“作品”，如果采取著作權(quán)保護(hù)途徑，也將極大地方便工藝禮品知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，現(xiàn)實中的一系列問題也將迎刃而解。

　　但是完全采取普通的著作權(quán)保護(hù)途徑亦存在問題，問題就在于著作權(quán)的權(quán)利取得成本是較低的，但是其權(quán)利較弱不能阻止其他人獨立進(jìn)行設(shè)計并運(yùn)用同樣的外觀設(shè)計，因此基于外觀設(shè)計的特殊性，即外觀設(shè)計是運(yùn)用于工業(yè)的，對于外觀設(shè)計的新穎性、獨創(chuàng)性有更高的要求，因而不能如普通作品般權(quán)利自作品完成起自動獲得，應(yīng)當(dāng)對其特殊對待。

　　現(xiàn)實中可行的做法是在對工藝禮品外觀設(shè)計采取著作權(quán)保護(hù)的前提下，實行強(qiáng)制著作權(quán)登記制度，可以到版權(quán)局登記，但鑒于工藝禮品行業(yè)的特殊性，也可以嘗試在保證公正公平的前提下，由版權(quán)局授權(quán)工藝禮品行業(yè)協(xié)會來進(jìn)行登記，同時賦予利害關(guān)系人以異議權(quán)，可以向版權(quán)局提出異議。

　　當(dāng)務(wù)之急正是要對工藝禮品外觀設(shè)計采取著作權(quán)法保護(hù)途徑，這樣才能從根本上解決現(xiàn)實中保護(hù)不力的一系列問題。

　　二、從著作權(quán)保護(hù)的角度出發(fā)，探究工藝禮品知識產(chǎn)權(quán)民事保護(hù)，以現(xiàn)狀與預(yù)期對比來證實著作權(quán)保護(hù)的優(yōu)越性。

（一）、民事保護(hù)現(xiàn)狀

　　由于正規(guī)廠家往往在推出商品的時候仍未獲得專利權(quán)，而產(chǎn)品一上市即會遭到仿冒，此時真正權(quán)利人由于沒有權(quán)利證書而無法起訴侵權(quán)人。而拿到專利證書之后，產(chǎn)品往往已過了旺銷期，甚至已退市，打官司已沒有太大意義。

　　在民事訴訟中存在的一系列問題：1、取證難，侵權(quán)人采取分散加工、集中組裝的方式，方法秘密，并且一般都具有反偵查意識和手段，難以查到侵權(quán)證據(jù)。

　　2、判斷是否侵權(quán)難，由于禮品行業(yè)技術(shù)含量并不太高，容易被仿冒，而一些比較精明的廠家只要在被仿冒的產(chǎn)品上稍做修改，打起官司來就很難斷輸贏。

　　3、執(zhí)行難，侵權(quán)人多采取地下作業(yè)、游擊戰(zhàn)形式，很多廠家很快就將資金轉(zhuǎn)移，導(dǎo)致執(zhí)行困難。

　　(二)、采取著作權(quán)保護(hù)途徑的預(yù)期狀況

　　采取著作權(quán)保護(hù)途徑，權(quán)利可以通過登記而獲得權(quán)利證書，程序簡單，手續(xù)方便，解決了權(quán)利人無權(quán)利證書而無法起訴的問題。

　　在工藝禮品外觀設(shè)計版權(quán)登記時，應(yīng)著重其新穎性的審查，針對工藝禮品的特性確定一個判斷相似、仿冒的標(biāo)準(zhǔn)，在這方面，工藝禮品協(xié)會可積極發(fā)揮作用提供其專業(yè)知識，在確立了一個具備可操作性的標(biāo)準(zhǔn)之后，判斷難的問題也就能得到相當(dāng)?shù)母纳啤?/p>

　　對于取證難問題，一般來說一些較大的團(tuán)伙作案會有嫻熟的反偵查意識和手段，對于這些大案建議加大知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)力度，給予嚴(yán)厲懲治。

　　執(zhí)行難問題，就需要權(quán)利人積極行使法律賦予其的權(quán)利，在訴訟過程中可以申請證據(jù)保全、財產(chǎn)保全、訴前或者訴中禁令等手段，以保證裁判的執(zhí)行問題。

　　應(yīng)當(dāng)說，采取著作權(quán)保護(hù)途徑能使民事保護(hù)狀況大大改觀，能大大增強(qiáng)權(quán)利人維權(quán)的信心，相應(yīng)地不法廠商也就不敢貿(mào)然侵權(quán)。

　　三、從著作權(quán)保護(hù)角度出發(fā)，探究工藝禮品知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的刑事保護(hù)，從公、檢、法三方的分工與配合、現(xiàn)狀與預(yù)期來論證對工藝禮品采取著作權(quán)保護(hù)的優(yōu)越性。

　　由于工藝禮品的仿冒已越來越嚴(yán)重，并且?guī)в袌F(tuán)伙作案的特點，已經(jīng)給市場經(jīng)濟(jì)秩序帶來了極大的危害，加大知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)力度已是目前形勢所需。

　　(一)、刑事保護(hù)現(xiàn)狀

　　受案：由于仿冒廠商一般作案隱弊，受害人對涉案嫌疑人知之甚少，無法準(zhǔn)確估量侵權(quán)行為受造成損失，使得公安機(jī)關(guān)在受案時沒有相對清晰的涉案事實、具體損失金額等材料作為界定案件性質(zhì)和分工管轄的依據(jù)，使得公安機(jī)關(guān)不好判斷是否受理該案。

　　管轄：根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，侵犯著作權(quán)罪，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪由治安部門管轄，而假冒注冊商標(biāo)罪，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪，假冒專利罪，侵犯商業(yè)秘密罪由經(jīng)偵部門管轄，這樣人為地將知識產(chǎn)權(quán)犯罪的各個罪名分由兩個不同的業(yè)務(wù)部門管轄，既使得某些案件的刑事管轄界定不清，又使得公安機(jī)關(guān)與其他知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門之間、公安機(jī)關(guān)內(nèi)部部門之間溝通不暢，導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)的司法保護(hù)和行政保護(hù)不能成為一個行之有效的保護(hù)體系，大大降低了保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)、維持社會主義市場經(jīng)濟(jì)效能。

　　罪名認(rèn)定：涉及到工藝禮品的刑事保護(hù)的罪名只有假冒專利罪和侵犯著作權(quán)罪，目前現(xiàn)狀是從專利保護(hù)途徑來認(rèn)定是否構(gòu)成假冒專利罪，但是由于專利權(quán)審批的復(fù)雜性和程序的繁瑣性導(dǎo)致了以假冒專利權(quán)罪來打擊對工藝禮品的侵權(quán)行為往往是滯后的。并且由于仿冒案件往往不符合法律規(guī)定的“假冒專利罪”的構(gòu)成要件，使得連專利保護(hù)途徑都是有名無實的。

　　現(xiàn)行刑事立法缺陷：關(guān)于侵犯專利權(quán)的犯罪僅規(guī)定了“假冒專利罪”，過于單一，而大量的“專利侵權(quán)行為”危害性極大，卻不受刑事處罰，代之以民事保護(hù)手段，這從某種程度上縱容了公然侵權(quán)行為。

　　對于<<刑法>>217條“侵犯著作權(quán)罪”在犯罪客觀方面、客觀行為已有司法解釋，但是對于犯罪客體也就是“著作權(quán)”并沒有給出界定結(jié)論。

　　司法鑒定：目前我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域司法鑒定的法律制度較為滯后，反應(yīng)在工藝禮品的知識產(chǎn)要保護(hù)上，沒有統(tǒng)一的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定標(biāo)準(zhǔn)、鑒定程序等，使得在判斷是否仿冒侵權(quán)上缺乏標(biāo)準(zhǔn)。

　　刑事司法審判：知識產(chǎn)權(quán)刑事案件目前審理的主要有兩類：一是對商業(yè)秘密的刑事保護(hù)，二是對侵權(quán)復(fù)制品等非法出版物的刑事保護(hù)。而對于工藝禮品知識產(chǎn)權(quán)的刑事保護(hù)案件是極少的。這與目前工藝禮品行業(yè)由于仿冒猖獗所造成的危害性相比是不成比例的。

　　(二)對工藝禮品知識產(chǎn)權(quán)采取著作權(quán)刑事保護(hù)的可行性、必要性及優(yōu)越性

　　對工藝禮品知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)采取著作權(quán)保護(hù)途徑的法律依據(jù)與現(xiàn)實依據(jù)前已論述，此即其可行性，而具體到刑事保護(hù)這一塊來則更具有必要性。

　　誠如上文刑事保護(hù)現(xiàn)狀分析，對于知識產(chǎn)權(quán)的刑事保護(hù)案件本身就很少，且問題很大，而工藝禮品的知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)更是空白，與之相對，由于法律對專利犯罪僅規(guī)定了“假冒專利罪”，這樣更是使得侵權(quán)人無所畏俱，罰完了又來。從現(xiàn)實狀況分析完全有必要加強(qiáng)對工藝禮品的知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)。

　　從目前立法、執(zhí)法現(xiàn)狀以及工藝禮品行業(yè)的特殊情況出發(fā)，要加大對工藝禮品知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)，則只能采取著作權(quán)保護(hù)途徑。

　　對工藝禮品知識產(chǎn)權(quán)采取著作權(quán)刑事保護(hù)的優(yōu)越性有以下幾點：

　　1、由于著作權(quán)確認(rèn)程序簡單，權(quán)利人有了權(quán)利證書，也就有了與犯罪分子作斗爭的法律依據(jù)。

　　2、在罪名認(rèn)定時，不會導(dǎo)致“無法可依”的狀況，根據(jù)刑法第217、218條適用著作權(quán)犯罪，能夠?qū)ΜF(xiàn)實中社會危害極大的不法犯罪行為給予懲治，對其他不法廠商能起到極大的威懾作用。刑事保護(hù)是最后的也是最有力的，這最后一道屏障完善了，工藝禮品的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)才能謂之完善。